Le marché de substitution dans la commande publique: le droit de suivi du titulaire initial du marché

Les marchés de substitution sont des mécanismes permettant à une entité publique de faire exécuter des prestations par un tiers lorsque son cocontractant initial est défaillant.

Ce dispositif est un outil destiné à garantir la continuité de l'intérêt général.

La décision de l’acheteur de faire exécuter les prestations par un tiers, en lieu et place du titulaire défaillant, doit être notifiée à ce dernier.

La jurisprudence exige par ailleurs que cette notification soit réalisée en bonne et due forme.

Un simple courrier adressé au titulaire défaillant faisant référence à l’article du cahier des clauses administratives particulière relatif à l’exécution aux frais et risques est insuffisant (CAA Versailles, Commune de Domont, 12 juillet 2018, n°16VE01739).

L’acheteur doit ainsi veiller à motiver sa décision et initier un dialogue avec le titulaire défaillant.

En outre, l’article 45.3 du CCAG-FCS 2021 prévoit que le marché de substitution est transmis au titulaire défaillant. En effet, les liens contractuels demeurent et, en toute hypothèse, le cocontractant doit être mis à même de suivre les opérations exécutées afin de pouvoir veiller à la sauvegarde de ses intérêts (CE, 9 juin 2017, n° 399382, Sté Entreprise Morillon Corvol Courbot).

Le Conseil d’État a rappelé que le « cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par le maître d'ouvrage en raison de l'achèvement des travaux par un nouvel entrepreneur étant à sa charge » (CE, 27 avril 2021, Société Constructions Bâtiments Immobiliers (CBI), n°437148).

Le Conseil d’État précise en outre que « le droit de suivi du titulaire initial du marché s’exerce sur l’ensemble des prestations du marché de substitution, sans qu’il y ait lieu de distinguer celles de ces prestations qui auraient pu faire l’objet de contrats conclus sans mise en régie préalable » (CE, 27 avril 2021, Sté Constructions Bâtiments Immobiliers, n° 437148).

Le titulaire défaillant doit pouvoir notamment vérifier que le marché de substitution porte sur la même prestation que celle qui lui avait été confiée (CE, sect., 28 janv. 1977, n° 99449, Sté Heurtey).

Partant, l’acheteur doit impérativement communiquer le marché de substitution au titulaire défaillant.

À défaut de permettre au titulaire de suivre l’exécution du marché de substitution, celui-ci ne saurait être tenu de supporter les conséquences onéreuses qui résulteraient d’un tel marché (CE, 7 mars 2005, Sté d'Études et Entreprise d'Équipements, n° 241666).

Le cabinet a défendu un titulaire défaillant et a obtenu le rejet des demandes tendant à ce qu'il soit condamné à supporter le surcoût engendré par le marché de substitution aux motifs que :

• le marché de substitution confié à la nouvelle entreprise ne lui avait pas été notifié,

  
  

• la décision de résiliation avait été notifiée après la mise à exécution du marché

  de substitution passé avec la nouvelle société.

Le juge administratif en conclut que le titulaire défaillant n'a pas été mis à même de suivre l’exécution du marché de substitution et rejette ainsi les demandes du pouvoir adjudicateur tendant à obtenir l'indemnisation du coût du marché de substitution.

TA Martinique, 27 octobre 2025, n°2400520